如果从责任追究的角度来论证，同样也会陷入一种困境，如在毒胶囊事件中怎样追究规制机构的责任，追究什么样的责任，追究多大范围的责任都会成为一种事实上的困难。
例如，被确认当选无效之前以代表名义，对所通过的规范性法律文件所投的赞成票，对选举或决定同级人民政府正职或副职所投的赞成票，对上一年度的预算执行情形和本年度的预算草案所投的赞成票，在相关代表被确认当选无效是否仍然有效？中国各级人大历来各类投票中的高比例赞成票现象，连同被确认当选无效通常的小比例现象，使得前述赞成票即使因当选无效而被有溯及力地认定为无效，也不改变这些投票的总体结果。[3] （3）对于因516名代表资格终止后出现巨大空缺的衡阳市人大及其常委会，湖南省十二届人大常委会第六次会议通过《关于成立衡阳市第十四届人民代表大会第三次会议筹备组的决定》，授权筹备组行使相关职权。
如前所述，这里的终止，属于代表资格的解除，自辞职被接受决定作出时起算，向后发生效力。辞职获得被接受，以绝对多数票为门槛票数，即由人大常委会投票的（包括市级以上人大常委会和县级人大常委会），须常委会组成人员的过半数通过。第二，之前的代表资格终止将失去其意义，代表资格终止沦为代表资格停止。进一步考察当选无效的四大事由对代表资格带来的是何种不利影响，需要考虑被确认当选无效之前以代表名义所进行的履职活动已经引起相关法律关系的产生、变化、消灭。而且，这项剥夺已经触及剥夺政治权利这项刑罚的内容。
然而，何谓无效，其代表资格自何时归于消灭，则有待解释。在其七项事由的分工中，辞职是一种主动行为，以自愿性为本质特征。黄宗智将州县官断案的情理视为与人情相区别的情实，即有事实之意。
（一）确立司法认知机制，正确处理法意与民意、民意与民愤、民意与民粹、民意与人情的关系 第一，谁之民意？是对民意主体的追问，不能停留在人民、公民、民众这些抽象主体上，从抽象主体出发分析民意过于笼统，毕竟不同主体间的民意差异殊胜，并没有形成人民的公意。[5]《新一轮法院改革首倡司法民主化——最高法12招主导未来五年司法改革变局》，载《南方都市报》2009年3月19日。在反形式主义的司法活动中，法官应尽力去寻找说服性理由，树立关于正义约定俗成的规则和信念，通过司法正义获得民意的支持，这时的法律解释就不再受限于专家的修辞技术，而成为容许公民参与法律议论的一个组成部分。表示相当信任司法系统的受访者的差距是从斯洛伐克的3%到冰岛的18%（英国持此看法者为10%）。
其一，司法立场悖论：自由权利与社会责任下的民意表达。例如很多亲属之间的犯罪，根据情理有的予以严惩，有的则予以宽大，这一张一弛之间体现了法律对民情的关照，尺度拿捏不好就会损害司法公信力，更大范围地妨害社会公德，如彭宇案引发的整个社会的道德非难。
此后，最高人民法院、司法部等发布了一系列解释和指示，形成了相对完整的陪审制度。司法权作为三权最弱之权力，其克制主义也是基于限定司法权力的理念而形成，能动司法突破司法权的自身限制，扩大司法权之权能，令其权能形式的广度、宽度、深度得以释放，法院沟通民意要求法院打开社会之门，进一步为人民服务、以司法公信力为指标，形成司法的社会化，实现能动司法与人民司法的多维耦合。其中，对有些酌定情节还可以再划分。它也与法律人性化的观念相一致，[7]民众不再是司法的对象，而成为了司法的主体。
司法民意表达是通过公众认为正当的公共利益的表达，对国家立法机关所立之法的检验，如果司法机关完全按照专门性主体评价而丝毫不考虑一般主体的评价，司法就难以为公众内心所确信从而难有信服力，进而司法合法性根基在一定程度上将会弱化甚至被撼动。通过司法中民意表达的认知机制、方法和路径选择，达成国家司法话语权和民间司法话语权的交涉和沟通，实现由舆论法庭走向制度化表达。西方现代性特质的司法表现为以法条主义为中心的自动售货机或者金字塔式的规则治理图景，而法社会学通过研究被法律所忽略掉的案件的社会结构为法律生活提供了全新的理解，从法条主义搞不清的地方寻找规律，[20]当事人无法脱离自己生存的社会结构，其交往沟通往往依赖于特定的情境，以当事人为中心的司法，务必在事实和规则之间寻求使判决具有的社会可接受性，以实现法的良好的社会效果。在当今中国，没有民意参与司法的过程，司法想从强大的政治集团干涉司法的惯性和氛围中解脱获得独立，只能是一句废话，是空想，司法独立必须获得民意的支持。
[31]李玉华：《谈刑事审判中酌定情节的适用》，载法律图书馆：http：//www．law－lib．com/lw/lw_view．asp？no=2666，最后访问时间：2014年3月16日。（2）犯罪的动机是否卑劣。
（8）某些可能影响国家政治、民族、宗教等特殊意义的特殊情况等等。 内容提要: 考察中国传统司法活动特质、民主革命时期司法活动特质、西方司法活动特质，今日之中国司法仍然徘徊在情理与国法之间，面临着司法的六重困局，力求通过主体间交往理性的认知以寻求脱困之思路。
其三，改革人民参审员的选任方式。[21]张斌峰、何卓恩编：《殷海光文集》(第四卷)，湖北人民出版社2009年版，第93页。不同的分类标准有不同的民意，笔者仅仅列举四种民意类型。2006年，在构建社会主义和谐社会理念下，司法改革走上了群众路线的回头路（否定式回归），在这一时期司法群众路线表现为：实行两个人民满意的创建工作，即法官审理案件应当深入群众进行调查研究，以增强其社会阅历和综合知识，了解和把握社情民意，提升司法公信力。[11]［英］朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫：《解读社会公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第8页。李约瑟先生曾言：所有案件都被当作环境条件的总和来判决，而没有排除那些看起来可能与案件无关的因素。
它也是社会沟通的交汇点、社会危机的预警器、社会不满的溢洪道以及社会整合的策源地。第二，民意中的某些因素是酌定情节。
道德多元性体现在道德主体的多元，绅士有绅士的道德，教士有教士的道德，斗士有斗士的道德，更有士大夫的道德、乌合之众的道德等等，不同的阶层、群体的道德呈现出不同的标准，因此，要令法律体现道德要求，只能是社会公德，即道德原则，而道德原则在今天这样缺乏集体共识的多元社会中，高度不统一，更何况还有道德悖论的无法求解。转型时期，社会文化结构为儒家伦理、政法传统和西方法治的三元结构，西方法治型民意作为理想类型、政法传统作为现实、儒家伦理作为行动习惯逻辑，在各种民意主体间进行交往和沟通理性，在政法传统、儒家法律文化的后果主义推理和西方法治的过分形式主义之间反复博弈，而不能偏执一端，做简单的好坏判断，更多一些同情式理解，少一些激情化愤怒。
卡多佐法官认为，历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚至或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性的领悟，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进，但同时他也坚信法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠，他不得屈从于容易激动的情感，不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。[13]郭道晖：《公民权与公民社会》，载《法学研究》2006年第1期，第84页。
韦伯将资本主义的形式法治概括为可计算的正义，现代法治要求形式主义司法，形式化司法却出现了自动售货机式的机械化困局，为弥补形式化司法之不足，也要考虑实质主义司法。司法民意的政治功能的发挥，不仅不会助长司法官僚化和行政化，反而逼迫法官将政治思维转换为政治问题法律化的法律思维，司法与民意的交涉和沟通对当下中国而言是极其必要的进步，而不是如有些教条主义者所认为的是干涉司法。其六，双向交往：对司法权力与民众权力的双重防范。[10]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第79、23页。
笔者认为，这些泛道德主义的民意表达是无主体性的表现，是法律与道德之间缺乏交往理性的必然结果，为了避免情绪化、极端化的泛道德化司法，借鉴哈贝马斯的交往理性理论，在道德和法律之间保持张力，一方面，道德论证作为法律论证的大前提，通过案件事实影响司法判决的有效性，另一方面，必须明确司法活动应当确立禁止向道德原则逃逸的法律原则。面对民意，法官应当以司法理性化解和消散民意、民愤中非理性的义愤，而不是屈从或罔顾民意的非理性。
[2]侯欣一：《从司法为民到人民司法———陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第19页。[16]顾则徐：《民意与司法———关于刘涌案的看法》，载爱思想：http：//www．aisixiang．com/data/2630．html，最后访问时间：2014年3月16日。
从理论上讲，法意和民意统一于立法之中，法意是法律条文精神的具体体现，法意是通过立法者最大限度吸纳民意形成人民意志，并将人民意志上升为法律意志后形成的，形成过程中的法意与民意是一致的。当事人中心主义注重当事人对裁判的可接受性，在当事人对裁判的可接受性的影响因素中，通过民意与司法的交涉与沟通，由司法独断转向司法说服，通过最广大人民的共同生活观念这种社会整体协调的共振板，以和谐幸福为目标的法律思维这样的传感器，以司法民意对社会关系网络的维护和补救为溢洪道，以实质正义的要求作为参照系，达到中国司法与民意的交涉与合意的衡平发展。
三、认知与路径：司法中民意表达的尺度 一方面，法律对司法民意表达的吸收应当是开放的，需要根据民意与社会发展的需求来确定自身的内容与发展方向。2009年最高人民法院院长王胜俊明确提出能动司法的主张和要求，在这一形势下，民意表达成为中国司法必须关照的重心，问题的关键在于，能动的限度在哪里？什么样的民意能够为司法所吸纳？当前，司法方法悖论主要存在于触及道德底线案件中的民意考量。根据《决定》第3条合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一的条款，建议增加人民陪审员的数量，从目前通行的每个合议庭2名人民陪审员增加到至少5名。对于法意和民意反差极大的案件，例如涉及金融、计算机、信息的案件，在微软公司控告番茄花园作者侵犯知识产权案中，[24]一方面有待于提升民众保护知识产权的意识，另一方面也要提升法律对垄断的规制力度，实现法意与民意的统一。
在国家和社会框架下分析中国传统司法文化的成果颇丰，如梁治平的《清代习惯法：社会与国家》（1996）、徐忠明的《从清代习惯法看社会与国家的互动关系——读梁治平？清代习惯法：社会与国家？》（1997），更有学者在国家和社会场域之外拓展新的生存空间，如黄宗智的《中国的公共领域与市民社会？——国家与社会间的第三领域》（1999）。而其他国家持此看法的受访者相当高。
更为严重的是，社会秩序在两种哲学立场不同话语权的悖论之下，自由主义的好处未得，而破坏司法信念的坏处却已先发生。以事实为媒介，国法并没有淹没在情理的海洋之中，而是形成了以国法为主的司法表达和实践。
2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），对陪审员的条件、权限等都作出了规定，极大促进了我国人民陪审员制度建设。然而，目前学界对能动司法大多持谨慎批判之态度，主要顾忌其运用不当，会弱化公民的守法义务，增强司法的行为选择逆向，减少了司法审判过程中程序性要求，破坏了司法的底线道德。
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